总体上讲,并购法律风险存在于并购实施前的决策、并购实施过程中和并购后的整合过程,主要存在于并购过程之中。

并购法律风险主要包括以下三类:

一是信息不对称风险。

这是并购中最常见和影响最大的法律风险,指的是企业在并购的过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对等问题,给并购带来的不确定因素。

二是并购协议、并购程序合法性方面的风险。

并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于外资并购行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序,报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅可能导致协议无效,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。

三是并购方式安排的风险。

主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险。这些问题如果没有作出适当安排极有可能导致并购方与目标方的纠纷,甚至导致并购后企业无法正常运转。

从并购涉及的相关法律规制的层面来看,由于并购活动本身是非常复杂 、所涉法律内容繁多的企业经济行为,其潜在的法律风险涉及面非常广泛。总的来说,主要涉及反垄断、职工安置、国有资产保护、金融债权保护,以及税收和知识产权法相关法律问题和风险。

反垄断法律风险

垄断(monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。法律上的垄断一般包括横向联合、纵向联合、用市场支配地位、企业合并、行政性垄断等表现形式。

2007 年颁布的《反垄断法》对垄断行为的规定是:

经营者达成垄断协议；

经营者滥用市场支配地位；

具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

近些年来,企业并购风起云涌。许多企业通过强强联手或者弱肉强食,形成在特定行业的垄断地位,攫取了高额的垄断利润。

一些跨国公司凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平,通过并购国内企业,也迅速在中国取得很大的市场份额,其中一些企业实质上已达到垄断的地位。《反垄断法》出台之前，国务院有关部委先后于2003 年和2006 年发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

这些规定针对外资并购设置了相对完善的反垄断审查机制。2009 年,商务部修订了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,除了第五章“反垄断审查”,在“附则”中新增一条作为第51 条,表述为:“依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。”

《反垄断法》所称的“经营者集中”(即企业并购)包括:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,经营者集中申报的具体要求为:

1.接受申报并进行审查的机关

商务部是经营者集中反垄断审查执法机构,承担受理和审查经营者集中申报的具体执法工作。

2.需要申报的法定情形

达到下列标准之一的,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中:

(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

3.未达标准需要调查的情形

经营者集中未达到上述申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,商务部应当依法进行调查2009 年,商务部出台了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》对经营者集中的申报和审查作出了详细的规定。

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