问：

金律师您好！

我们公司是一家初创企业，主要做医疗设备，近期在洽谈一笔投资，投资方为一家有限合伙企业，由多个企业和个人合伙人出资设立。经查询，该有限合伙企业并未在基金行业协会进行私募基金备案。请问，这对我们公司有哪些法律风险？

答：

基金备案是正规私募基金的基本要求，所有未备案的基金公司或基金产品均面临着非法集资、行政监管等法律和财务风险。

一、关于私募基金备案要求的规定

2014年，为规范私募投资基金业务，保护投资者合法权益，根据《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》和中国证监会的有关规定，制定并颁布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》，明确要求私募投资基金管理人（即以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业)须按规定办理管理人登记；私募基金产品须按规定进行备案。

《证券投资基金法》第九十四条和《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。

《私募投资基金合同指引1号》第十五条：“私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。”

法律强制规定私募基金管理人必须登记后才能开展私募基金业务，该规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定，并不会当然导致相应私募基金合同的无效和不成立。

关于私募投资基金的界定，一般认为，私募投资基金有三个主要特征：一是非公开募集资金。私募基金的资金来源为向特定投资者非公开募集的资金。二是以投资活动为目的，经营范围一般应不包括除从事投资活动外的其他经营活动。三是资产由基金管理人管理。私募基金应当具备专业资产管理人士的管理行为。

主流观点还认为，不宜被认定为私募投资基金的企业主要有：

1.股权激励设立的合伙企业或有限公司等激励平台，因其设立的目的仅为持有本公司股份（股权），并不进行对外投资活动；

2.企业或企业集团设立的全资或控股子公司、投资平台；

3.“家庭内部成员”或“亲友共同投资”设立的投资公司，因其未向家庭成员或亲友以外的人募集资金的情形，也不宜被认定为私募基金；

4.社保基金、资产管理计划；

5.保险公司、券商、信托公司等设立的直投子公司，因其使用的是前述主体的自有资金，不存在对外募资的情形，因此不属于私募基金范畴。

私募基金的本质是具备专业知识的基金管理人向特定的合格投资者募集资金并向其提供专业的资产管理服务，从而向其收取管理费和分配超额收益的行为。私募基金应当向达到规定资产规模或者收入水平、具备一定风险识别能力和风险承担能力的合格投资者募集，非公开募集基金应当与合格投资者签订基金合同，约定基金的运作方式、投资范围、投资策略、基金份额的认购、赎回和转让等内容。

二、私募基金未备案对被投资企业的风险

（一）可能影响被投资企业未来上市融资

2015年1月23日，证监会《发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》中，要求中介机构在发表意见时，首先要说明该有限合伙企业是否属于私募基金，是否需要办理私募基金备案；其次，如果属于私募基金，则要核查其是否已经备案。如果合伙企业参与上市公司的非公开发行和并购重组，一旦被认定为私募基金而又没有办理私募基金备案，则将影响公司的上市和发行。

（二）投资者的合同解除权

《私募投资基金备案须知（2019）》第二十八条第一款规定“基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。” 该条规定内容旨在鼓励基金管理人在基金合同中赋予投资者在协会不予备案的情形下的合同解除权。

（三）群体性事件的风险

若私募基金管理人不申请登记的目的是为了规避监管从而变相地对非特定对象、非合格投资者进行公开募集，或者超越了投资者数量的监管要求，则有可能引发群体性事件，亦或被监管部门认定为影响金融安全、损害社会公共利益，影响公司的正常经营和声誉。

（四）行政监管的风险

对于实质是私募基金，但未在中基协做备案的情况，一旦管理人存在其他异常或非正规化操作，也有可能面临协会或者证监会处罚，对管理人采取责令整改的监督管理措施，要求私募管理人进行自律核查，严重的涉及刑事处罚。

例如，日照J股权投资基金中心（有限合伙）2018年9月成立、募集资金并对外投资，但未在基金业协会备案；2020年3月至2021年12月，J向投资额不满100万元的投资者募集资金；2020年3月至2021年12月，J与投资者签订补充协议，约定向投资者按照年化11%或12%的利率支付固定收益；挪用基金财产，J合伙协议约定的投资范围为对未上市企业的股权投资和对上市公司非公开发行股票的投资，但J2019年6月至2022年3月向罗*燕个人账户净转出662.17万元，罗*燕用于J基金经营、个人消费、购买股票等事项；ZC合伙协议约定的投资范围为股权投资，但ZC于2021年7月至10月向J转款358.4万元，上述变更资金用途未经投资者同意。

河北证监局认为，J基金上述行为违反有关规定。此外罗*燕作为J基金的董事长、法定代表人，是对上述违法行为直接负责的主管人员。因此，河北证监局决定对J基金责令改正，对J基金及罗*燕给予警告，并分别处两万元罚款。

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